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作者為律師

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日前沸沸揚揚的馬英九總統洩密案件二審宣判，然迥異於一審無罪判決，高等法院判決認為：馬前總統應課處有期徒刑4個月，並得易科罰金。撇開情緒性字眼，在下來探討法律與憲政之爭議。

首先，隱私權與其他法益間的調和關係，在實務上或多矛盾。依照《最高法院刑事判決一○三年度台上字第三八九三號》意旨：刑法第三百十五條之一妨害秘密罪規定，其所謂「無故」，係指欠缺法律上正當理由者而言，然配偶不可以藉故調查是否婚姻忠貞，而有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位云云。是以，依照上開判決，認為竊錄上開非公開活動，即使目的是要抓姦，亦非法律所許。

然而，依《最高法院刑事判決一００台上字第六三四五號》卻認為:刑法第三一五條之一，上開情況並非無正當理由，但會構成通訊保障及監察法第二十四條的罪責。申言之，就隱私與身分法益的拉鋸，在刑法與通訊保障及監察法諸法益衝突的情況下，最高法院自己也判決兩歧。是以，個人私權的相衝突，最高法院尚且未有定論，何況是涉及司法與立法和行政的權限，不是更該審慎?

再者，《最高法院刑事判決一０四年度台上字第五五五號》：『而刑法第三百十五條之二第三項固未設有因保障新聞自由而得阻卻違法之規定，然基於憲法之最高性以及法秩序一致性之法理，法律之適用仍應合乎憲法意旨，以避免在特定之具體事實下，憲法一方面保障新聞自由，刑法卻以刑罰就憲法保障之行為予以處罰。是憲法第十一條既保障新聞自由，即應承認得執此為超法規之阻卻違法事由。』等語，著有明文。

刑法第三百一十五條之一即便並無法定阻卻違法事由，然憲法第十一條涉及新聞自由，尚可從實務創出『超法規阻卻違法事由』，同理，通訊保障及監察法第二十九條，是否也應該從憲法層次來觀察，依照馬前總統第一審判決的憲法第四十四條『院際調解權』作為超法規阻卻違法事由；或者，依刑法第21條，認為馬前總統依法令行使職權，進而作為『法定阻卻違法事由』，進而認為聽取監聽關說事項，可阻卻違法。

復以，《臺灣臺北地方法院刑事判決102年度矚易字第1號》:『嗣於晚間7 時55分許，鄭深元進入偵查庭繼續訊問林秀濤，林秀濤即證稱：「…他（指高檢署檢察長陳守煌）告訴我說，是柯建銘找他，我即將收到一個判決，柯建銘認為最好不要上訴，他認為這個案子不會多大，多嚴重…」、「（問：如果檢察長沒有這樣的指示，你是否有可能會上訴？）答：是，我會上訴，即使…」等相關內容』等語，著有明文。

是以，依照上開判決內文以及《臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴書106年度偵字第5148號與5149號》第23頁：『林○濤於該案訊問時，當庭 證稱有關柯建銘曾向陳守煌表示，林○濤收受全民電通更一審案無罪判決後，最好不要上訴，及自承若陳守煌未轉達上情，其應會上訴之實。』等語。

二者相互勾稽，足見林秀濤長官原先應該上訴，但是受到關切，則反而不為上訴；雖然未涉貪瀆，必須還林檢察官清白，然若可透過關係，就能使被告免遭上訴之煩，還需要立刑事妥速審判法?律師還需寫狀紙、交互詰問與言詞辯論？何不到青島東路開『免二審服務處』？對司法公信力影響難以測度!

末以，然筆者想引用士師紀聖經人物參孫，作為總結:憑藉耶和華庇佑，參孫自幼長髮蓄有神力，幫助以色列人抵禦非利士人；然邪惡的婦人大利拉，卻蠱惑參孫，讓他透漏神力秘密，當外族人乘機剃他頭髮，他失去神力，被非利士人挖去雙眼；原因無他，只因他背棄了公義與耶和華，那經文是這樣說的：『卻不知道耶和華已經離開他了』。

試想：檢察官本為人中龍鳳，天上的本應依法追訴犯罪，林檢座的智慧與地位，難道不是神的恩典?豈有如判決書所言，似為『奉命不上訴』之理？地上的審判或仁智互見，然末世的審判到臨之日，當前引用聖經的林檢座，又要引哪段聖經闡釋?

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